劉海/上海法治報 時間:2006-09-19:
市律師協會關注律師執業環境 市高院對"調查令"制度進行研究和完善
一向溫柔端莊的女律師戴佩清動怒了，她拿著法院開具的“調查令”卻被本市某區政府部門一個“彈皮弓”給彈了回來，而該項調查取證將涉及20多名外來勞務人員的勞資糾紛，這怎叫戴律師不著急？她甚至動起了告該部門“行政不作為”的念頭。經過再三協商，該部門終于同意出具有關證據。
戴律師的遭遇在本市律師圈中并非個別。長期以來，許多單位和個人以各種理由拒絕律師的調查。對律師來說，沒有相關證據，就無法查明真偽，進而無法保護當事人的合法權益。
律師的調查取證難困擾了律師行業多年。市高級法院院長滕一龍近日前往市律師協會座談時指出，要在法律和制度許可的情況下，對“調查令”制度進行研究和完善，增強權威性，保證律師的調查取證權。
戴佩清是上海律和理律師事務所律師，近年來她代理了多起勞資糾紛案，為一大批農民工兄弟討回了應得的工資，身材嬌小的她在這批農民工兄弟的眼里“非常高大”。
今年5月，戴律師在代理一起某服裝企業勞資糾紛案中遇到了一些困難。該企業一名外來務工人員小張請戴律師出面和單位打官司，要求討回拖欠長達三年的加班工資。
據小張反映，這家企業的員工從早上8點上班，到晚上8點下班，一天工作整整12小時，而加班工資一分錢也沒有。企業跟員工不簽勞動合同，也不發工資單，發工資時只作簽收，而簽收的書面材料由企業保存。
這兩年來，確實有不少員工“揭竿而起”，為自己的辛勤付出討說法，但是卻被老板非常干脆地“掃地出門”，由于他們手上沒有任何書面的勞動關系憑證，就是到法院也贏不了官司。
小張也是因為討加班工資不成而被單位開除的，某區勞動和社會保障局外來就業人員管理部門組織雙方調解，但最終調解不成。小張請戴律師出面訴諸法院。在法庭上，這家服裝企業老板一口抵賴，說他們企業根本沒有小張這個員工。
法院傳企業其他員工到庭作證，不料老板利用時間差將20多名員工全部開除。法院開出“調查令”，要求曾經組織調解的某區勞動和社會保障部門提供相關證據，包括調解不成的通知和具體內容。但該部門工作人員說：“我們從不向律師開具此類證明，也從來不提供證據，這個公章沒法蓋。”戴律師只得請他們作為證人出面幫助小張出庭作證，但也遭到了拒絕。
這時，被開除的20多名員工相繼找到戴律師要求討回不同數額的拖欠工資，但他們手中也沒有勞動關系憑證。戴律師認為：“看來只有指望勞動保障部門。”她再次向該區勞動和社會保障部門工作人員說明這份證據對被開除的員工是如何的重要，但是依然遭到了拒絕。
戴律師發火了，她氣憤地說：“我要告你們‘行政不作為’。”后來，經過雙方再三協商，某區勞動和社會保障部門終于出具有關證據。法官根據這批證據，依法為小張討回了公道。當然，另外20多名員工也先后拿到了應得的血汗錢。
“律師的調查取證問題困擾了律師行業多年，嚴重影響了行業的發展，有的律師不得已，只能放棄相關案件；有的各顯神通，通過私人關系或其他渠道、手段獲得需要的證據，使本來堂堂正正的法律工作變得遮遮掩掩，多數律師都曾因為調查取證受阻而感到十分無奈。”
市律師協會會長呂紅兵近日接受記者采訪時發出上述感慨。
作為本市律師的“娘家”，市律師協會于今年5月就調查取證問題對700余家律師事務所進行了專項調研。
上海市律協對調研反饋表作了統計分析后發現，律師反映調查取證難涉及的部門和單位除工商、房地、民政等8個行政部門外，電信、銀行、醫院、物業公司也被列入其中。涉及的案件類型主要有刑事訴訟、房屋買賣、經濟合同糾紛、財產分割等8大類。
律師反映調查取證難主要存在四個方面：
????持法院“調查令”調查受阻。一名律師反映，他拿著法院的“調查令”來到某區房地管理局查詢動遷地塊補償協議、拆遷許可證、圖紙，工作人員卻不提供備案文件，要該律師去動遷公司調取。但動遷公司稱，這些文件本來就是應該由房地局提供的。
????訴前無法院“調查令”，不能對基本情況進行調查導致無法立案。
一名律師代理一起案件，立案前需到規劃管理部門和房地產交易中心調查有關資料。但如果案件未立案，律師手中沒有法院“調查令”，上述機構拒絕提供調查材料；而沒有這些材料又很難到法院立案，這種形式上的悖論導致律師處于一種極其荒謬的兩難境地。
????政府職能部門以內部規定、無配合義務、承辦人不在等理由阻礙、拒絕律師調查。一位律師向法院申請到某派出所調取筆錄的調查令，法院同意開具“調查令”，但承辦律師持“調查令”前往某派出所時，派出所卻以他們承辦的是刑事案件、與民事案件無關為由，拒絕配合。
???銀行、電信、郵局、醫院、物業等非政府職能部門對于律師的調查一般也采取抵制的態度。律師辦理案件需要通過這些單位了解當事人的基本信息、短信、傳真等情況，但這些單位往往以內部規定或者需要替客戶保密為由拒絕律師調查，有時甚至連法官也無法調取相關證據。由于他們不屬于政府職能部門，律師面對拒絕調查往往無可奈何。
“一些政府職能部門對律師制度的認識存在偏差，認為律師是找麻煩的人、無義務配合、多一事不如少一事。”戴佩清律師抱怨：“同樣調查取證，公檢法司機構工作人員比我們遇到的困難小得多，我們律師相對而言還是比較‘渺小’的。”
戴律師指出，“調查令”遭遇“彈皮弓”，造成“調查令”等同于介紹信的尷尬境地，這直接影響到律師開展正常的業務活動，影響到當事人合法權益的保護，影響到司法公正和司法權威。
市律師協會建議，要改變這一狀況，就應該從源頭著手，促進相關的地方立法，或者職能部門對律師調查取證作出統一的規定，規定政府部門相關信息的公開制度及查閱程序等。否則，單憑借律師協會的力量去協調，難度比較大。
許多律師反映，他們到銀行、醫院等非政府職能部門調查取證，其難度不亞于到政府部門取證。由于律協與這些單位不存在隸屬關系，從中協調的難度非常大。市律協建議，中國人民銀行、衛生部應在聽取律師意見的基礎上，制定關于律師調查取證的部門規定。
戴佩清律師建議，公共服務部門除律師來訪外，經常有公檢法司機構工作人員前來調查相關情況，應該派專人接待，這些人對相關政策更了解，接受調查工作更規范。
“當前在實行刑訴抗辯制條件下，加重了律師取證的責任，發放‘調查令’是訴訟體制改革的組成部分，也是上海首創，取得了良好的效果，但權威性不夠。”市律師協會副會長朱洪超說。
律師調查取證難的問題已引起了市高級法院領導的重視。滕一龍院長在今年8月17日來到市律師協會座談時指出，要在法律和制度許可的情況下，對“調查令”制度進行研究和完善，增強權威性，保證律師的調查取證權。
“打官司，免不了調查取證，但確實遇到某些政府部門及強勢行業拒絕提供相關證據的現象。拿不到證據，就意味著當事人可能贏不了官司，我們律師急，當事人更急啊！”戴律師對記者說：“從我多年從業經歷來看，對付這些部門和行業，要么妥協，請他們吃飯，聯絡‘感情’；要么就特別地強硬，通過法律手段迫使他們提供證據。”
對戴律師來說，她傾向于后者，也就是“公事公辦”，這樣可一勞永逸，既不違反國家法律，又能得到人家的尊重。“總不可能每次有案子都請他們吃飯吧？”戴律師說。
法院開具的“調查令”還特別注明：“如你方不能在有效期內提供證據或無證據提供，請將調查令及不能提供證據的書面說明一并交持令人繳還本院”。戴律師說，有些部門和單位根本不寫任何理由，律師只得拿著空白調查令還給法院。“這樣法官就不知道到底是律師偷懶不去調查，還是有關部門不配合。”
一些被調查的部門和單位工作人員根本不了解“調查令”的性質和效力。他們往往對律師說：“要查讓法院來查。”令律師哭笑不得。這些工作人員不知道，“調查令”是法院依職權開具的具有法律效力的法律文書，其效力應與法院依職權調查相似。
上海捷華律師事務所律師張?長期代理房產官司，他經常拿著“調查令”到銀行調查當事人的財產情況，“銀行不允許我們通過姓名來查詢相關信息，因為有許多同名同姓，查出來的將是一長串與案件無關的信息。銀行要求我們提供當事人的帳號，但問題是我們沒法掌握當事人所有的帳號，所以查詢出的財產情況并不全面。”張律師說。
張律師認為，現在的計算機技術很發達，要查詢全面的財產情況根本不存在技術問題。銀行有一個數據庫，技術人員可以按不同的字段來查，例如姓名、帳號、金額等字段。
根據我國現行法律規定，律師在偵查階段不是辯護人，不得調查收集證據。進入審查起訴階段以后，律師成為辯護人，雖然可以調查取證，但必須經被調查人的同意，才能收集相關證據，若遭到有關單位或個人拒絕后，無任何救濟程序，律師對此無能為力。
不過，這種狀況有望得到改變。全國人大正在醞釀修改律師法。
據了解，全國人大內務司法委員會從去年4月開始，先后在北京、天津、重慶、安徽、廣東等地開展立法調研，廣泛聽取各地律師的意見，為全國人大常委會適時審議律師法（修改草案）做各項準備。
