■記者萬里江/第一財經日報2007-07-30
一幕大戲進入高潮階段，持續100天之久的達能、娃哈哈之爭，在一片喧囂的口水戰之后，終于正式進入主劇情——法律的較量。
在雙方金牌律師團的包裝下，達能與娃哈哈都披上了法律的外衣，儼然是真正的法律捍衛者。然而，當潮水退去，誰又是其中的裸泳者？
探求真相、理性探討和客觀中立一直是《第一財經日報》的宗旨。本報特邀公司法與知識產權法方面的權威律師與學者，擺事實，講道理。
主持：本報記者 萬里江
特邀嘉賓：吳冬（律師）、楊忠孝（法學教授）、劉春泉（律師）、斯偉江（國浩律師集團事務所合伙人、全國律協知識產權委員會執委、華東政法大學兼職教授）
特別聲明：本次圓桌討論所有問題與回答均基于與會發言人所掌握的材料，并為在假定該組材料為真實的基礎上所發表的見解，所有該等見解均代表發言人個人觀點。
1 斯德哥爾摩焦點：同業競爭
如果娃哈哈能夠證明所有非合資公司均為合資公司代加工，且被合資公司董事會確認，并納入到合資公司總體戰略安排，則不構成違約
投資公司是否構成同業競爭主體
《第一財經日報》：達能與娃哈哈的法律糾紛焦點集中表現為兩大類問題：同業競爭、商標許可/轉讓合同的效力問題。就同業競爭的問題來看，達能在斯德哥爾摩提請仲裁，稱雙方幾個合資公司中的中方（娃哈哈方面）違反合資經營合同，若干非合資公司的存在，涉嫌同業競爭；而娃哈哈認為，達能提請仲裁的四家公司都是投資公司，既無生產線也無經營人員，沒有經營活動談不上同業競爭，你們怎么看？
劉春泉：我個人的觀點是，在當時情況下娃哈哈不構成同業競爭。因為根據我國法律和合同相對性原則，合同只約束締約人自己。如果是娃哈哈集團的投資公司，那在法律上是屬于不同的主體，其權利義務如果未經約定，則不能必然延伸到其子公司。當時簽訂合同的是娃哈哈集團，現在不能來約束它的投資公司；第二，從合同締約情況來看，合同并沒有對娃哈哈成立其他投資公司有所限制，可以認為他們當時沒有約定，沒有約定就不構成同業競爭，因為娃哈哈的同業競爭問題本來就是合同義務，非法定義務。
楊忠孝：這個不能簡單判定。因為合同違反的認定首先以肯定合同條款的效力為前提。雙方合資經營合同中對中方作了限定“甲方（娃哈哈集團）將不從事任何與合營公司的業務產生競爭的生產及經營活動”；其次，當時的合同中本該寫清楚：股東及其所投資的公司都應該不與現有公司競爭。如果合同中未明確的話，我們可根據條款來理解，如果股東設立投資的唯一目的就是和現有公司進行競爭，也可以認為是對不競爭義務的違反。
斯偉江：我認為非合資公司可能是違反同業競爭的，如楊教授所講，這個合同中有娃哈哈集團公司（娃哈哈中方）允諾不和合資公司進行競爭性經營活動的約定，而目前這些允諾的公司是投資公司，而非直接經營性公司，那么關鍵是怎么解釋這個經營活動。
如果只解釋為一般親自操作的商業經營行為，那么就比較狹義，我認為應該廣義理解，如果你自己設立一些和合資公司有競爭性的子公司，并且是大股東，或者控股，我覺得這屬于間接的經營活動。另外，合同只約束合同相當方，但是在娃哈哈中方公司所投資的子公司里，經營班子如果知道與合資公司的非競爭性承諾，知道還要去做就會涉嫌違法了。比如宗慶后如果兼任所投資的子公司的董事長，就是合同之外的第三人明知而故犯。這個案件是在國外仲裁，對經營活動的界定更廣泛。
娃哈哈關鍵舉證：代加工
《第一財經日報》：據娃哈哈的說法，所有非合資公司當時均為合資公司代工生產，達能亦委托會計師事務所每年進行審計，在法律上是否構成默許，這種默許有無實質法律效果？
吳冬：合資企業經常會涉及到“寬恕條款”問題，合資合同履行過程中，如果一方對另一方的違約行為沒有提起訴訟或采取措施的話，并不表示不追究對方的法律責任。
《第一財經日報》：就是說他還是可以在事后追究的？所謂的默許并不成立？
吳冬：對，默許的話只是說了我們剛才一種情形，我們現在做合資法律文件經常會做寬恕條款。也就是說，任何一方未履行合同條款或者行使其在合同項下的任何權利，均不應被視為對任何合同條款的放棄或對今后行使任何權利的放棄。
斯偉江：這是一個“權利懈怠”的問題，在中國沒有這樣的規定：即使我知道你侵犯我的權利達10年之久，我知道而不起訴，就算不侵權了。在中國知識產權法中，比如商標、著作權等侵權，即使這樣也是可以起訴的，法院還是會判
決侵權成立，只是判決賠償數額的時候只能按主張權利之日起倒退兩年來計算。
劉春泉：你說的我不太同意，這個案子不是侵權，這是違約，如果當事雙方簽訂合同是一種方式，實際操作又是另一種方式的話，在司法實踐中，用行動“默認”，是可以認可的，但在此案中娃哈哈要證明達能“默許”必須舉證。
楊忠孝：在我國合同法中，雙方當事人如果沒有按當時的合同履行，但后來雙方都接受了，也是可以認可的。但這里不能簡單用默許這個詞，單單是沉默是不行的，他就是不表態，你還是違約。
斯偉江：我認為違約情況下，只要違約行為持續，訴訟時效的計算也是和侵權一樣的。
《第一財經日報》：在此案中娃哈哈的非合資公司是把產品拿給合資公司銷售，而合資公司董事會事后還簽署一份補充協議，里面承認是在代加工的，在這種情況下是不是不僅僅是默許的問題？
楊忠孝：所謂的不競爭條款雙方可以以明示的條款來給予規定，如果一方當事人要改變，必須經雙方同意。事后不能證明不競爭條款已經被變更的，視為未變更，而不能說對方不反對就證明自己不構成違約；但這里我們要注意另一種情況，如果客觀上對方已經知道改變，并進行了相應的處置，就是另一種情況了。在本案中，如果娃哈哈可以證明代加工這個事實已經得到董事會的確認，生產的產品已經融入了合資公司的渠道，納入了合資公司總體的戰略安排，就不構成競爭，它實際上由外部競爭轉為內部競爭。不僅在我國，即使從國際商業規則范圍來說也是可以接受的。這是“禁反言規則”。
斯偉江：我們要注意楊教授“如果”這個假定前提是否有錯，是不是所有的非合資公司都是在給合資公司代工生產，可能不存在這種情況。而且中方有義務舉證這個行為得到了事實上的承認。要證明非合資公司所進行的競爭性業務已經被納入到合資公司經營的戰略框架之中，這樣才能說雙方通過行為變更了原來的不競爭允諾。楊教授的邏輯是正確的，不過一個有趣的問題是，宗慶后在電視上說，達能是不管合資公司經營的，我只給他們錢（分紅），這就涉及到董事會是否知道這個安排。如果不知道，那這事可能就是宗慶后（中方）的問題了。
2 中國法院之訴：競業禁止
董事是否實質參與經營是達能委派的董事是否違法的關鍵
《第一財經日報》：現在我們來談談娃哈哈的反訴，娃哈哈準備在全國范圍內對達能委派的三名外籍董事提起訴訟，指稱對方違反中國法律中規定的董事競業禁止義務，即達能委派的董事同時又在樂百氏、正廣和等公司擔任董事；而達能律師認為，那是當時的行為，應該適用老公司法，老公司法中沒有對此明確的規定。你們怎么看？
劉春泉：不能這么理解，達能派出的董事這種行為是一直持續到現在的，所以新公司法，可以適用。但其實老公司法中關于董事經理的忠實義務原則性規定還是有的（第61條）。
楊忠孝：第一個問題，法律上理解，老公司法明確提出忠實義務的問題，但沒有羅列。新公司法中作了更詳盡的解釋，用了概括加列舉的方法。所以不要企圖說老公司法沒有明確細致的規定，董事的忠實禁止義務就沒有了。第二個問題，不同的董事、監事和經理的競業禁止義務應該是有所差別的。
吳冬：董事和總經理盡職的義務是否有區別？我們發現董事不參與企業的日常經營管理，尤其是中外合資經營企業，他只是通過年度開會決定重要事情，有些董事連企業的基本情況都不了解。我個人理解是，一般不參與經營的董事和參與日常經營的經理還是有區別的。我國《中外合資經營企業法》中對董事的義務沒有競業禁止的規定，只是對總經理和副總經理進行了規定，《中外合資經營企業法實施條例》第37條規定，“總經理和副總經理不得兼任其他經濟組織的總經理或副總經理，不得參與其他經濟組織的對本企業的商業競爭”。
《第一財經日報》：像這個案子中，達能中國區總裁秦鵬擔任樂百氏的董事，這種董事是參與經營的。
楊忠孝：我們法律的安排既然是公司的董事，一定要履行公司董事義務的，是要參與經營的，哪怕是獨立董事。董事忠實義務規定目的是要避免利益沖突。
斯偉江：我就是一個上市公司的獨立董事，我認為董事是要參與部分經營的，因此公司法規定了，董事未經公司許可不得經營競爭性業務，因此從條文原則性規定看似乎達能的董事兼職是要承擔法律責任的。
楊忠孝：但是如果公司董事是股東委派的，讓董事個人來承擔這個義務，我覺得不合適。本案中達能委派的董事要擔任其他公司職位的話，從公司法實踐來說，應該讓他們進行撤換，例如讓秦鵬從樂百氏、正廣和中撤出，因為其行為本身是違法的。當然還要進行實質判定。
吳冬：以光明乳業(行情論壇)為例，達能向上市公司光明乳業委派了董事，這就要看達能是否違反中國法律，我的觀點是，根據證監會《上市公司章程指引》第三十九條的規定，如果達能是光明的控股股東是違反的，非控股股東則不違反，達能實際上是該公司的非控股股東。
3 商標轉讓疑云
國家商標局當年行政行為的瑕疵使得達能有可能可以要求娃哈哈繼續商標轉讓
未完成的商標轉讓＝達能手中的債權
《第一財經日報》：第二大類問題，商標許可/轉讓合同的效力問題。當年國家商標局沒有核準轉讓娃哈哈商標，這對于雙方合資合同效力有什么影響？
斯偉江：這個問題我們要用老的商標法來看，商標在轉讓時是需要核準的，之所以商標過戶要核準，主要考慮涉及公眾利益，會不會產生誤認、混淆或者其他不良影響的轉讓影響消費者利益。
但是否不審核就無效呢，我個人認為不能這么認為。首先，商標法沒有這樣規定，說商標轉讓合同要等核準時才生效，那么根據合同法的規定，我認為合同簽訂時就已經生效了，生效后達能有請求權，就是有權請求娃哈哈將商標轉讓給它。
這個轉讓申請送到國家商標局，如果該局認為會損害公共利益，就出具駁回的意見，并說明理由，對此不予核準的決定，娃哈哈或者合資公司可以申請復議，（這是）按老的商標法來說。按新的商標法是可以行政訴訟。
《第一財經日報》：你說的請求權很有意思，達能認為商標局對“申請轉讓”只有“核準”和“駁回”兩種行政行為，但商標局對于合資公司申請從未作出過“駁回”的行為，僅僅出具“未同意轉讓”的回函，因此要求合資雙方繼續商標轉讓的行為，這是否合理？
斯偉江：我看了他們給浙江省工商局的復函，很有意思。它是根據當時的《企業商標管理若干規定》，“我局根據規定，均未同意轉讓”。但根據上述《企業商標管理若干規定》第11條的規定，在收到材料30天內，符合條件的，予以核準，不符合條件的，予以駁回，并說明理由。你得給人家一個駁回，人家收到駁回15天之內可以申請復審。
所以說，有可能當時沒有按這個程序走，只是口頭上給予否定。那么這個口頭上的駁回，或者甚至沒有給答復，（這需要商標局舉證），是不合法的。但我個人認為，不合法的行政行為對商標轉讓合同的效力不產生影響。這需要作復雜的論證。
《第一財經日報》：現在的問題是，商標轉讓沒有完成，達能與娃哈哈簽訂的商標轉讓合同處于一個怎樣的狀態？
斯偉江：所以說，達能有一個商標轉讓的債權，你答應給我的，卻一直沒有給我，沒有辦過戶，從此達能手里有了一個債權，同時我們雙方又有了一個許可協議，在沒有過戶到我這里之前，你給我一個協議，不可撤銷的許可。
出資不到位，如何處理？
《第一財經日報》：娃哈哈稱，當時商標轉讓是作為出資的部分，但轉讓未果，所以出資沒有到位，在中外合資經營企業法里面，如果資金一直沒有到位，是不是意味著可以撤銷企業？
斯偉江：我在電視上看到宗慶后說了最絕的一點，他說，原來是商標出資，現在商標轉讓沒到位，沒辦法，雙方又簽了一個商標許可協議，那是不是許可費代替了出資了，如果是這樣，按照中外合資企業法規定，應經杭州外經貿委批準，如果不批準，合同是無效的。根據轉讓合同也好，許可合同也好，只要合資公司撤銷了，合同就到期了。所以他說，根據他們判斷，合資公司可撤銷，合同到期，他商標可收回。
但是我認為，僅僅出資方式改變沒有報批，就判合資企業不合法，撤銷，似乎太樂觀了點。
楊忠孝：按照我國最高人民法院的司法解釋，以權利出資的應當辦理轉讓登記手續。沒有辦理轉讓手續，而資產已經交付使用的，應當責令出資人補辦轉讓登記手續，補辦完成的視為出資到位，對方當事人以此為理由向法院要求起訴出資不到位的，人民法院不予支持。
斯偉江：這就像租廠房一樣，廠房已經用了，產證一直沒過戶，應該補辦的。
《第一財經日報》：也就是說補辦一下就可以了。
斯偉江：說實話，達能現在起訴娃哈哈中方就是要求補辦商標過戶給合資公司。
4 激辯“陰陽合同”
如何理解當年備案和批準的區別是判斷“陰合同”是否有效的焦點
“陰合同”是否有效？
《第一財經日報》：娃哈哈認為“陰合同”是以看似合法的形式來掩蓋其商標轉讓的非法目的，屬于法律規定的合同無效情況，你怎么看？
斯偉江：如果真的以看似合法的形式來掩蓋其非法目的，合同當然無效，但問題是商標轉讓是不是非法目的？我想不是。除非我們倆在買賣槍支這種法律明確規定不能買賣的東西。
《第一財經日報》：娃哈哈律師認為，雖然當時是備案制，但依據當時法律理解，許可合同是需要國家商標局批準的，“陰合同”并未報批，因而“陰合同”當時就沒有生效，你怎么看？
劉春泉：雙方的許可合同（“陰合同”）第6條規定：合同的生效以中國政府的批準為準。雖然經濟合同法規定合同成立即生效，但這合同是他們自己寫的，規定了合同成立與生效分開，此約定不違反當時法律，那么我們可以認為許可合同也是需要批準才生效，該合同成立了但是沒生效。
斯偉江：不對，你少看了一句，它后面是“如有需要，經中國政府機構批準，方為有效”。約定是“如有需要”，中國法律規定許可合同不需要批準，就是沒有需要，所以合同是生效的。
楊忠孝：批準很多情形下是廣義的。我們不能剝奪國家商標局的權力。既然行政法賦予了商標局備案的權力，如果我們不管它，就讓合同有效，商標局的權力就喪失了。
斯偉江：最高人民法院的司法解釋規定，商標許可合同即使沒有在國家商標局備案，合同一樣有效。
楊忠孝：我不主張這樣看。行政法也是規定了一些效力性條款的。依法成立的合同一定要依法。
劉春泉：我的理解是新的合同法合同成立與生效是分開的。在本案中我傾向于合同成立，但不生效。
備案即批準？
《第一財經日報》：當時是備案，不是批準。
斯偉江：備案有兩種，一種包含行政法的許可含義。另一種是僅僅指備案登記，形式而已。本案指備案登記。看商標法，既有核準又有備案。
劉春泉：我認為由中國政府核準是必需的。我的理解是中國政府的法律規定，商標許可是需要去備案的，所以它應該是有“需要”的。因為是有需要的，所以這一條是適用的。
斯偉江：那你怎么理解批準就是備案，備案就是批準？批準和備案是兩個法律行為。
劉春泉：這里面有一個前提，剛才我講過，你現在用“批準”的概念來反駁我，是基于行政許可法等行政法律法規里面的“批準”概念，是后面的法律，當時沒有這個概念。我們爭論的焦點就是“批準”這個涵義。
本案所有的合同中都有經政府“批準”或“授權”的寫法，且這些合同根本都不需要“批準”，故“批準”是包括“備案”和現在的“批準”的，按照我長期從事涉外業務的經驗，這是與實踐相符合的。你的意思是說，只是現在行政法上的“批準”，不包括“備案”，但我認為這是用現在的概念理解11年前的概念，用我們專業律師的概念理解外國人的原文為英文的概念（合同明顯是從英文翻譯過來的），而這中間是有差別的。
《第一財經日報》：你的觀點是“陰合同”不經過備案就是不生效的？
劉春泉：合同成立，但不生效。最高人民法院關于商標法的司法解釋規定，商標許可合同備案不影響效力，但是另有約定的除外。所以，雙方若約定“備案”為生效條件，那么沒有備案就無效或者不生效。
楊忠孝：如果雙方當事人為規避法律，弄一個“陰合同”一個“陽合同”，“陰合同”違背法律，根據規定無效。甲方說我確實要訂“陰合同”，乙方說我就是要“陽合同”，那就需要證據效力。“陽合同”的證據效力比“陰合同”的大。
建筑工程是這樣規定的，如果備案影響合同不生效了，那么法律明確規定以“陽合同”為有效，如果備案對這個合同的效力沒有影響，那么肯定是“陰合同”有效。
斯偉江：建筑合同是以備案的合同為準。而商標許可合同，則要按照最高院另外一個司法解釋，備案對商標許可合同效力沒有絲毫的影響來理解。另外，關于合同規定的批準是否包括備案，根據上世紀90年代的商標法規定，商標許可就是備案，備案不是批準，備案只是一個公示，就是讓第三人知道。因此，備案也是批準的觀點是沒有依據的。（錄音整理：劉一青、李甜華）
