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　　愈演愈烈的達能娃哈哈之爭，是一場鬧劇嗎？如果是，那也是一場嚴肅的鬧劇，對簿公堂就理應對是非作出裁決。

　　四個月來，一個情理法編織的漩渦。雙方你來我往的口水戰就像一出越來越混亂的皮影戲，真相變得越來越莫衷一是，枝節一躍成了大樹，本質少人問津。我們到底應該懷著什么樣的心情和標準，來看待這一典型的中外企業之爭？

　　現在，雙方終于歸于短暫的法律靜寂，法律，成為雙方共同選擇的皈依。這是矛盾的激化，卻也是厘清是非最值得信賴的標準。

　　然而，即使在白紙黑字的同一法律條文面前，分歧，依然在繁衍。

　　7月24日，本報組織獨立的、與雙方無關的法學領域專家與實戰律師，在相對充分了解達能娃哈哈合作歷程基礎上，展開研討與辯論模擬。

　 　　　

　　

 

　　本報記者　楊顥　陳曉瑩　上海報道　　

　　

　　

　　《21世紀》：依據娃哈哈觀點，由于商標折價作為入資沒有實現，因此類同于注冊金不到位，合資公司根本就沒存在過。那么1996年的合資合同是否有效？

　　游閩鍵：轉讓協議，我們認為應該是有效的，當然國家工商總局出了一個文，我們認為這個文是有問題的，我認為這不是行政行為。

　　這個文所依據的法律規定是《企業商標管理規定》，其實這個規定在2001年就廢止了，行政行為要有時間效力的，不能1996提出這個申請，2007年給出一個批復，否則這個行政效率也太低了，11年的時間才決定到底批準不批準，我覺得這是一個問題，這個轉讓協議，我贊同斯律師觀點，這個轉讓協議是有效的。

　　斯偉江：(商標轉讓)國家商標局說沒有批準，但它沒有給出書面的駁回申請的決定，這不符合相關法律規定。根據商標管理條例，對于影響公共利益的商標轉讓申請，商標局應予以駁回，同時給予申請人書面的駁回申請的通知。根據當時商標法的細則，達能娃哈哈可以在收到書面通知的15天內提起復議，進行復審，商標局如果不給駁回通知，等于剝奪了申請人提出復議的權利，不發通知是否算是一個行政行為很難說。

　　最關鍵的一點，就是商標過戶是否是商標轉讓合同生效的必要條件？商標法沒有規定商標轉讓合同在備案之后才生效。根據商標法的規定，只能對產生混淆、不良影響的，影響社會公共利益的商標轉讓不予核準，根據當時的情況不予核準的，在中國加入WTO之后，相關爭議應由司法終局裁定，是否混淆必須由法院決定。根據合同法規定，影響公共利益的合同是無效的合同，如果法院確認商標轉讓影響公共利益，這個合同就無效了。所以商標局的核準不是終局的，商標局也不能判定是否影響社會公共利益。目前是否影響社會公共利益要根據最高院的司法解釋和合同法的規定來判斷，違反相關規定的就無效，不違反規定合同成立即有效。

　　劉春泉：我覺得合同成立、生效、履行在法律上應該是不同的。由于它的幾份協議都是簽訂在1996年和1999年，按照過去的經濟合同法成立即生效。簽定合同一方都是娃哈哈集團公司，另外一方是娃哈哈的合資公司，都是中國法人，所以它適用經濟合同法而不適用涉外經濟合同法。

　　合同效力大致有四種情況，合同有效、無效，部分有效、部分無效，還是一種情況是效力待定、不生效，我的觀點是本案中商標轉讓合同有可能不生效，無效的可能性概率不是很大。除非你按照新的合同法證明它無效，如果按照老的合同法無效，根據最高法院實施合同法的司法解釋一的話，要適用新的合同法，那就有效了(換言之，根據經濟合同法不論有效或者無效，只要根據統一合同法有效，就有效)。但是我認為最高法院司法解釋并未提到合同不生效的情況適用新法，不生效也是一種情況，不違反法律，因此，合同若不生效還應適用舊法。

　　此外，合同的效力和商標的權屬是兩個概念。為了便于理解，比如最近物權法宣傳得比較充分，按照物權法，如果一女二嫁，雖然簽的兩份合同都有效，但是對于房屋的權屬，過戶了登記給誰就是誰的。這是物權登記的公示公信原則，商標也是有登記的，登記有公示和公信效力的，公示效力通俗一點說就是全國人民都看到了，公信效力就是登記權屬歸誰了就是誰的，但是這不影響簽訂合同的效力，這是兩個不同的觀念，所以我的結論是合同有效，不代表商標權屬就一定能到合資公司去。

　　游閩鍵：為什么不能到達能手里？

　　劉春泉：你要核準，即使按照新的商標法規定，關于商標轉讓權屬登記，商標局是有批復的，受讓人取得商標是以核準后公告之日起算。

　　游閩鍵：你說合同有可能是有效的，假定合同有效，達能還是拿不到商標？

　　劉春泉：也有可能。

　　游閩鍵：為什么？

　　劉春泉：合同的履行和合同有效性不能完全等價的。不是所有的有效合同都要履行的。比如如果是標的是特定物，滅失的話，實際合同就無法履行了，導致的結果是按照合同有效承擔違約的責任，但是合同不能履行了。要繼續履行的話就要根據中國的法律，合同的有效除了判定效力以外，《民法通則》第六條民事行為除了遵守法律之外還要遵守政策，商標局對于合同轉讓的核準可以根據政策進行審查。如果審查不予核準，那就是合同無法實際履行。

　　斯偉江：對于產生混淆、誤認、不良影響的商標轉讓不予核準，其他一定要核準的。

　　

　　

　　劉春泉：行政訴訟法是1990年生效的，不管是達能還是娃哈哈，如果商標局當時不給予答復，這個合同是1996年簽署的，如果任何一方認為商標局不予答復屬于行政不作為的話，是可以起訴的，當時就可以尋求救濟。

　　游閩鍵：不作為是它授不授權的問題。

　　劉春泉：你可以起訴，但你沒有起訴，意味著你放棄權利。如果當時沒有行政訴訟法，當事人沒有救濟渠道，當然是不對的，但是事實上是有，不過你自己放棄了，或者也可能是對于中國法律的研究還不夠深入。

　　游閩鍵：剛才你說的問題，我們假設轉讓協議是有效的，我們現在討論就是基于轉讓協議是有效的，你剛才又說有效的協議可以不履行，這兒就有一個障礙，現在涉及一個問題即國家商標總局是根據現有法律框架核準這個商標，還是根據當時的法律框架核準商標的轉讓協議，這個是我們要考慮的。因為申請之初與商標局出文的日期間隔了11年，法律框架已經發生變化。

　　斯偉江：原來可能考慮混淆、誤認問題，現在商標法也是這個標準，混淆、誤認才會被駁回。對于商標局的駁回決定，現在可以提起行政訴訟。

　　劉春泉：現在的司法終局是根據WTO的要求來的。

　　斯偉江：這里面有兩個問題，第一你說的障礙是商標局，商標局沒有問題，你不核準我可以行政訴訟。

　　劉春泉：這個你當時可以做的，為什么沒有做？這個可以認為是放棄。

　　游閩鍵：如果依照當時的法律框架的話，企業商標若干管理規定第8條有不予核準的理由，第11條說商標主管單位應該在收到即日起，當時給予核準，對符合條件的給予批準，對于不符合條件的予以駁回并說明理由。如果不符合條件應該駁回說明理由，但是它既沒有駁回也沒有說明理由，只能說明是在審查中，結果一審查就是11年。

　　劉春泉：你這是達能的說法，我不同意你的觀點，這是什么道理？你交上去，達能也罷，娃哈哈也罷，當時規定是要求雙方共同提交的，所以達能質疑宗慶后沒有提交這是不成立的。按照過去的法律規定，是雙方共同提交的，現在還是這么規定的。

　　斯偉江：你現在明確一下到底是現在商標局不批還是原來的商標局不批？你認為這個合同不能履行的障礙是什么？

　　劉春泉：今后這個案例不會到商標局的。你認為達能娃哈哈提交給商標局，商標局不作為，按照不作為你可以提起行政訴訟，1990年行政訴訟法是生效的，是可以救濟的。

　　斯偉江：即使起訴，也只是針對商標局不作為的行為，要求他作出是否核準的決定，這個行政訴訟與合同是否實際履行沒有關系。

　　劉春泉：商標局不批也罷(不作為)，批也罷(作為)都是行政行為，行政不作為是可以起訴的。

　　斯偉江：商標局也不是不作為，商標局給我們的證明中均未同意轉讓。

　　劉春泉：不核準的話你也可以起訴。

　　斯偉江：這是不能起訴的。當時商標法的規定是可以復議，但需要根據不予核準的裁定提起復議，但是沒有這個裁定，怎么進行復議呢？

　　劉春泉：他沒有給你一個書面的文件，你可以去起訴他不作為。要到書面答復，比如假設是“不予核準”，然后按照當時的法律，可以到商評委要求復審，或者打行政訴訟，那時復審決定還是終局的。總之，當時娃哈哈和達能對于商標局不予核準是有法律救濟途徑的，沒有尋求救濟，至少沒有嘗試過，那么只能是認為你自己放棄。不能到11年后還說尚在審查中，要是這樣的話，這個事情再拖下去，再過11年還不知道中國的法律是什么樣子呢。拖100年行不行啊？

　　

　　

　　《21世紀》：現在國家商標局的批文還沒有來，但是這又作為合同法律生效的條件之一的。

　　斯偉江：我認為這不是合同生效的條件之一，法律沒有明確規定。

　　劉春泉：從合同條文、措詞可以看出大部分合同條款設計都是有利于達能的。說到底宗慶后當時太自負了，在經營上他毫無疑問是一個高手，但在法律上宗慶后與達能不在一個重量級上。我想說什么意思？這個合同要歷史地解釋，要回歸當時的真實。也許當時宗慶后確實需要這筆錢，可能他覺得賺了也未可知。但是也要考慮當時的娃哈哈合資商標的事情，達能這么重視，請了這么多的律師，外國律師也過來了，中國律師也有，合同的這種寫法，實踐當中是怎么做的？從合同看明顯是歐化的語句，是從英文翻譯過來的，這種“如果需要”或者“如適用”英文一般是　“if　applicable”“If

　necessary”，而且所有我們看到的合同都有類似這樣的寫法，達能當時的律師團不可能不知道中國法律并無審批的需要，因此，這里的“如果需要”不能按照現在的法治環境和法律思維理解，因為在當時的情況下，這個條件卻是是適用的。這兩種語言的翻譯實際上是有差別的，當然，不管宗慶后也罷，達能也罷，不懂法并不能導致說合同應作對你有利解釋。

　　黃武雙：對于剛才你們的討論的問題我有不同的看法，我覺得要歷史看待這個問題。首先按照原來商標法的規定，包括我們現在最高人民法院的司法解釋，原來新版沒有規定協議什么時候生效，只是說商標權轉讓要有登記，從原來商標法，我想包括司法解釋應該很清楚，商標權的轉讓協議應該登記、審批、核準之后才應該生效的。

　　斯偉江：原來不是這么規定的。

　　黃武雙：對于剛才你們的討論的問題我有不同的看法，我覺得應該還原到當時的歷史環境來看待這個問題。依據我國商標法第39條之規定，注冊商標的轉讓在轉讓人和受讓人簽訂轉讓協議以后應該共同向商標局提出申請。轉讓注冊商標經核準后，予以公告。受讓人自公告之日起享有商標專用權。為什么我要強調要用歷史的觀點來看待這一問題呢？本人認為，從常理可以推理出存在這樣一個事實，即作為合資企業重要基礎的商標權的轉讓已經向國家商標局提出過申請。國家商標局于2007年6月7日給浙江工商局的回函可以表明，前述商標的轉讓在書面協議簽訂后向國家商標局申請的過程中未被核準。現在有人說這個商標的轉讓未向商標局申請顯然不符合情理，不符合當時的客觀事實，因為合資企業雙方不可能會在1996年合資以后的10余年時間內不去申請，因為當事人雙方都知道這個商標轉讓對于各自的重要性。

　　可以肯定地說，商標權轉讓協議簽訂以后，合資雙方及其合資企業是積極努力向國家商標局申請過娃哈哈商標的轉讓的。從國家商標局給浙江省工商局函件來看，顯然應該是對娃哈哈商標轉讓當時申請的一個答復，而不應該看成是對現在申請給予的答復。這個商標轉讓未被核準(也許是口頭答復的)實際上應該構成商標轉讓合同法律上的履行不能，而且應該屬于法律不能。所謂履行過程中的法律不能，是指合同在簽訂以后的履行過程中，存在法律上的履行障礙。既然存在法律上的履行障礙，這個商標轉讓合同的效力就終止了。

　　斯偉江：你沒有考慮游律師提到的觀點，國家商標局一直沒有給出書面的回復？老商標法也沒有說明什么時候生效。

　　黃武雙：另外，我仍然要強調用歷史的眼光來解讀這一糾紛。我國行政許可法是2003年出臺的，原先的行政許可行為可能并不像現在這樣規范，不能用現在的法律規范來評判當時的行政許可行為。按照現在的法律規范可能有問題的行為，在當時的環境下可能就是合理的。

　　斯偉江：我們沒有按照現在的要求，商標局按照現在企業商標管理規定就要給書面聲明。

　　黃武雙：我猜測可能像報紙、媒體報告的那樣，拿到國家商標局，國家商標局看有影響，“啪”，不給你審批，第二可能法律上面沒有規定，法官有的時候在判定案件的時候有一個職業上面的風險，必須找出非常明確的技術條款，但是我們國家沒有到這么一個程度。

　　斯偉江：如果不批準的話，會誤認為生效的。

　　黃武雙：實際上我們現在看這個問題，我個人覺得商標局的復函是對當時情況的回應，你查一下，里面沒有說2007年決定給予回復。所以我們應該從當時角度考慮這個問題。

　　斯偉江：根據當時法律規定，不符合條件必須駁回并且給予說明。

　　劉春泉：這個觀點我覺得沒有法律依據，你說你有一個權利，你有一個法律的依據，我特地查了一下，行政訴訟法是1990年生效的。如果當時沒有給你救濟就侵犯你的權利。

　　斯偉江：如果說可以救濟，我要求你30天之內做出答復和你拒絕我、我再告你是兩回事情。30天的作為和30之內不作為是兩回事情。　　

　　

　　

 

　　本報記者　陳曉瑩　楊顥　上海報道

　　

　　

　　21世紀：達能娃哈哈之爭的第二個重大法律分歧，即“陰陽合同”的效力問題，這個問題該如何看待？

　　斯偉江：商標許可協議有兩個，一個是適應商標核準審查的，還有一個是國家商標局備案的。我認為兩份許可合同都是有效的，它們是“陰陽合同”沒有關系，因為備案對合同效率是沒有影響的。

　　游閩鍵：我也覺得這兩份許可協議是有效的。當然許可協議和轉讓協議之間存在一個關系，假定轉讓協議生效了，履行完畢了，這時候許可人和被許可人就成為同一個人，那么這個時候許可協議再履行就沒有實際意義了。比如我當時向你買這個東西，你賣給我，但是沒有過戶給我，沒有過戶之前，你許可給我用了，但是以后過戶轉移給了我，我是被許可人，同時又成了許可人，這個時候許可協議沒有在履行的必要了。我認為許可協議也是有效的。

　　劉春泉：按照最高法院32號文的司法解釋，商標許可合同備案不影響商標合同的效力，但是雙方另有約定的除外。我注意到，現在很多律師在網上寫的文章在討論這個問題，對于后面一句話很多人都沒有注意，如果雙方另有約定的話是可以的，這是什么概念？如果雙方不去備案可以，但是雙方約定備案生效條件的話也是可以的，如果這樣解釋的話，我認為許可合同不生效在法律上也是可以成立的。

　　黃武雙：從現有資料來看，許可協議有兩個版本，一個為詳盡的，另一個則是簡式的。還原到當時的歷史環境應該是，由于商標轉讓未獲核準，雙方當事人就簽署了合同內容上幾乎等同于轉讓協議的許可協議。這一許可協議的內容從行事上來看表現為獨占性、排他性的許可。許可人不僅不可以再許可第三人，而且無權自己使用。

　　正如前面所講，更為奇怪的是，當時簽署了兩份許可協議。拿到國家商標局備案登記的是僅有一張紙的簡式許可協議。為什么會出現商標許可協議，而且還是兩份許可協議呢？其實，復雜版的商標許可協議實際上是為了避開前述商標轉讓登記的障礙。簽署簡式的商標許可協議，又是為了不讓國家商標局知道他們實際上設計了一個可以繞開商標轉讓的獨占性許可協議。從這些客觀事實可以推理出這樣一個結論，當事人雙方為了規避商標轉讓履行過程匯總的法律不能這一障礙，設計了幾乎可以等同于轉讓的商標許可協議，因而這一商標許可協議在法律上應該是無效的。

　　前一段時間，我看到很多學者和律師參與討論，說這兩份協議是有效。我的觀點是，如果沒有商標轉讓這一目的為前提來討論這個問題，兩份商標許可不一致的條款，應該以備案登記的許可協議的條款為準。因為雖然法律對此沒有明確規定，但依據民事法律的基本原理可以得知，登記將產生一定的公示和公信的效力，其效力在某種程度上要高于未經登記的合同或條款。

　　斯偉江：剛才黃教授講的一點就是合法行為掩蓋非法目的。

　　黃武雙：如果它已經屬于履行過程中的法律不能，你硬要設計一個合同來繞開這一障礙，顯然是法律所不容許的。

　　斯偉江：如果說按照當時的法律，國家商標局給予通知了或者駁回了，商標局認為你影響公共利益，這個合同是不能履行的，我們先不追究是否影響公共利益，如果是這樣的前提，就是黃教授說的合法行為掩蓋非法目的。但是轉讓商標并不是非法行為。第二關于備案，說實話，所有國家的備案都不會說備案生效。我們這個解釋，如有需要解釋的話，備案合同是不產生效力的，陰陽合同也好，三份合同也好，四份合同也好，對合同是沒有什么意義的。

　　游閩鍵：我想補充兩點關于備案的問題，黃教授的觀點我也不贊同，關于備案的問題，國家版權局也好，國家商標局也好，備案制度是形式審查，只要內容不違法，就可以獲得通過。商標許可合同本身，復雜版到底有什么地方違法了？

　　

　　

　　斯偉江：好像涉及商標的期限問題，國家規定是不能超過10年的。

　　游閩鍵：簡版里面是沒有期限的，復雜版和簡版內容沒有什么區別，可以理解為那一份商標合同是這一份商標合同的補充條款。

　　劉春泉：那份合同約定，這份合同備案了就終止，這肯定也是有問題的。那份許可合同上面規定，名義上娃哈哈集團是所有人，實際上合資公司是所有權人。

　　斯偉江：商標許可權和商標專用權還是中方，但是中方有一個義務，就是把商標所有權過戶給他們。在沒有過戶之前，授權給你。

　　劉春泉：但這里要堅持公示公信原則，登記是誰就是誰的。

　　游閩鍵：關于剛才這個問題是不一樣的，合同法規規定，應當辦理許可登記手續才生效的。房屋買賣是有這么一個規定的。而商標法不是這樣規定，辦理備案登記不是許可合同生效的前提條件。

　　劉春泉：這和合同效力是另外一回事，一個是權屬，一個是合同效力，轉讓也罷，許可也罷都是以商標登記確權為前提的，這是權屬問題。合同效力是另外一回事，比如我賣一套房子先給斯偉江是60萬，后賣給游閩鍵是80萬，過戶給游閩鍵了，執行的是游閩鍵后一份，因為是你登記的。我違反了和斯的合同，斯律師可以追究我的責任。

　　斯偉江：房子還在這里啊，還沒有賣掉啊。

　　劉春泉：住房登記如果沒有變更的話，所有權還是你的。

　　斯偉江：現在所有權還是娃哈哈的。

　　劉春泉：為什么我現在權屬還沒有變更，是因為你變更不了，根據當時的情況你變更不了，你不能拿現在的法律來執行。

　　

　　

　　《21世紀》：商標轉讓沒有實現，那么合資公司的出資到底有沒有到位？

　　斯偉江：(商標)你一直在用，哪怕沒有過戶，算你出資到位，但是沒有辦手續而已，不能認為是出資不到位，因為你一直在用。

　　變更以后要外經委批準的，沒有經過批準，無效，合資企業終止，根據原來的許可協議，還是要被拿回來的。

　　游閩鍵：關鍵是如何看待這個問題，如果在訴訟過程當中可以把手續拿出來的話，不一定是無效的，如果說這個變成無形資產了，注冊5000萬變成貨幣5000萬進去，這需外資委批準的。

　　劉春泉：合同里面是有約定的。

　　斯偉江：像變更出資，嚴格意義上是要批準的，批準的目的是什么，就是國家許可你投資進去，如果你真的在用的話，不會落入到無效的圈子里面去。

　　劉春泉：變更出資是要批準的，這是法律規定，但是新合同法生效以后，官司打法院去說合同無效是很難的，為了鼓勵交易，我感覺很多訴訟的合同都是無效的，但是法院都傾向不認為無效。

　　游閩鍵：商標許可協議是在公司成立之后才簽訂的。它主要目的是為了解決兩個問題，一是商標局對商標轉讓審查過程中解決商標使用問題；二是如果轉讓不被核準，以商標許可方式解決未來的商標使用問題。外方這一點做的滴水不漏。

　　劉春泉：中外合資企業法里面規定說，協議、合同章程都要批準的。你剛才說的出資形式，在協議和章程里面肯定都有的。

　　斯偉江：你認為轉讓終止之后，前面的合同就不成立了，其實他們一直在用的。

　　游閩鍵：如果協議決定，我出資5000萬，但是沒有說明我用什么方式出資？

　　劉春泉：在上海是不可能的，但是杭州方面我不清楚。

　　游閩鍵：第三條規定，是指開辦時候的協議和章程，后面有一個條款，向國家工商局登記領取營業執照。假定我違反了，章程就無效了，合資企業就不存在了？

　　劉春泉：還是按照原來情況執行。

　　斯偉江：要備案，要批準的。

　　《21世紀》：許可合同是變相的轉讓合同？

　　劉春泉：上一次我們也提到，商標局的文件可以用別的寫法。

　　黃武雙：由于它是合資經營企業，它對章程的批準，這應該是一個強制性的規范。

　　　　

　　

 

　　本報記者　陳曉瑩　楊顥　上海報道

　　

　　

　　《21世紀》：雙方相互指責違反了同業競爭和競業禁止問題，如何看待這兩個問題呢？

　　斯偉江：其實關于競業禁止的訴訟不是雙方法律戰的主干，這只是一個騷擾戰而已。即使達能輸了，大不了把這些董事換掉而已。

　　劉春泉：關于競業禁止的問題，在我們國家有四種情況，兩大類，第一類是法定的，第二類是約定的。老公司法、新公司法都有公司董事對公司的忠實義務，區別在于具體規定。當時的合資企業法規定公司的經理不能到別的公司從事競業禁止的義務，但是沒有董事。老公司法沒有這么新公司法那么具體的規定，即使沒有具體規定的話，董事對于公司的忠實業務包含競業禁止問題。所以法院對于這個忠實義務做出判決的話也是沒有問題的。

　　第二個層面就是約定義務，約定義務有兩大類情況，第一是勞動義務，根據新的勞動合同法，高管是負有保密義務的人，根據勞動合同法必須競業禁止。還有另外一種就是在企業運作當中，像韓國人做的游戲，你做了第一代游戲傳奇，馬上傳奇二出來了，很多人打傳奇二，我的傳奇一就賣不出去了。資本方、并購方約定你賣給我之后，你就不能盡這個義務了。娃哈哈起訴的是按照公司董事終止業務，按照法定義務起訴的。達能起訴宗慶后是按照約定起訴的。當時娃哈哈律師可能打瞌睡了，這個條款明顯說到娃哈哈不能從事競業禁止，但是說到達能的時候就沒有體現出來，這說明律師沒有經驗，宗慶后沒有經驗，這些問題都不好說了。我覺得搞這個問題，可能是雙方訴訟上的招式。

　　《21世紀》：現在娃哈哈方面有一個說法，他們每年向合資公司董事會提供的年度的審計里面就重點提到了非合資公司“受受同一關鍵管理人員控制”，是否可以認為得到了達能的默許？

　　斯偉江：關于是否知道和默認的問題，當時公司開會的時候，是否就有一些端倪，如果有證據證明這一點，就是非競爭條款。如果說不知道，只是你一直在做，我沒有同意，比如我看見你侵權一直沒有動手，如果這樣的話，會涉及另外一個問題，中國法律在目前沒有懈怠義務，訴訟是隨時可以起訴的，一種是積極整合起來，這是可以的，認為你變更條款，第二是我知道你在做，但是我沒有同意，這涉及一個追訴期的問題，如果這個東西沒有通知董事會，僅僅是經營當中涉及到，按照宗慶后觀點，整個經營都是我在做。

　　劉春泉：按照審計規則這個問題是要披露的。這個問題涉及侵權和違約，侵權問題確實現在我們沒有“權利懈怠”的說法，倒過去兩年，以前不能追究，已經過了訴訟效果了。如果是違約的話是可以的，達能娃哈哈案例是違約，只是對合同義務的違反，現在這個問題的證據是有利于娃哈哈的，你剛才講的問題，按照審計規則，同一高管關聯交易應該披露的，審計報道里面有披露也是正常的。在他有證據的情況下即審計部門有證據的情況下，達能出于訴訟目的說他不知道，對我個人而言我覺得難以成立。

　　

　　

　　《21世紀》：我們了解到非合資企業大概有61家，但是在審計報告里面現在只是披露35家，這35家和另外沒有披露的非合資企業26家怎么來區別？

　　劉春泉：這里面一個舉證問題，審計報告里面如果有披露的話，這審計報告本身就是一個證據。對事實真相的發現，這是取證問題。他們肯定是知道的，但是舉不舉得出證據就是一個很大的問題。

　　游閩鍵：還有一個問題，就是劉律師提到的，違約和侵權的問題，原來是合同違約，例如我許可給一個出版社讓他幫我出一本書，我已經說明只能出版5000冊，但是結果出版社沒有經過我的同意出版5萬冊。那么這45000冊是違約行為也是侵權行為，我作為起訴人，我可以起訴他侵權也可以起訴他違約，選擇權在我手里。實際上侵權行為在程序上，無非是我賠償你的損失。

　　劉春泉：你說的是我國合同法的規定。這個同業競爭的案子是在美國打的。而商標法是按照中國法律，商標的仲裁案也在國內。