■2013年11月11日 第32期 作者：李世亮 黃萍萍

在當前的法律體制下，如何將十七屆三中全會報告對農村土地制度改革的措施落地實施，至今沒有明確或統一的辦法

中國長期以來實行城鄉二元化的土地制度，在現行法律體制下，集體土地物權權能受到極大限制。農村土地制度改革對于破解當前城鄉二元結構具有重要意義，是國家長期以來改革聚焦的重點，也是新型城鎮化發展戰略中涉及體制機制改革的重要內容。

2008年，中國共產黨的十七屆三中全會報告《中共中央關于推進農村改革發展若干重大問題的決定》中，對于農村土地制度提出了多項改革措施，包括農村土地確權、改革征地制度、同地同價、逐步建立城鄉統一的建設用地市場等，但在當前的法律體制下如何將上述改革落地實施，至今沒有明確或統一的辦法。

即將召開的十八屆三中全會，土地制度改革問題再次成為外界關注的焦點，主要包括土地承包經營權流轉、農村集體土地入市、農村金融創新等關鍵問題能否得以突破和落實。本文試圖從法律角度進行分析，目前的土地制度的法律狀態如何？法律困境在哪里？未來在這些問題上的改革可能面臨調整的法律有哪些？

不超過20年的租賃

中國傳統農業經營方式是在家庭承包經營制度之上形成的以家庭生產為主的小農經濟，具有小規模分散經營的特征，這種小規模的農業生產方式在一定時期內為農村經濟和社會的發展帶來巨大的動力和成效。

如何在繼續保持承包經營權長期穩定的前提下，推進現代農業的發展是需要解決的問題。社會資本參與農業經營是當前實現農業生產規?；闹匾绞剑渲幸嗌婕巴恋爻邪洜I權流轉的相關重要法律問題。

按照《農村土地承包法》及《農村土地承包經營權流轉管理辦法》的規定，土地承包經營權流轉有幾種方式：轉讓、轉包、互換、入股、出租等。其中：

轉讓是承包經營權的整體讓渡，涉及承包人和承包關系的變更，因此受讓人應當符合法律對于承包人主體資格的規定。除法律規定的以其他方式承包的“四荒地”以外，家庭承包方式的承包人均應當是農戶。

轉包是承包經營權的再次轉移，是本集體組織內部各承包戶在不改變原承包關系的基礎上對承包地經營權的內部調整。轉包后，接包方對承包方負責，承包方對發包方負責。接包方應當是本集體經濟組織的其他農戶。

互換是本集體經濟組織內部承包戶為方便耕作或其他需要，對承包地進行交換，承包經營權也發生相應交換?；Q雙方均應為本集體經濟組織成員。

入股方式根據承包類型的不同分為兩種形式，一是家庭承包經營的承包方之間為了發展經營而以承包經營權入股聯合從事農業合作生產經營，其合作模式主要為合作社；二是家庭承包經營以外的其他土地承包經營可將土地承包經營權量化為股權，入股組成股份公司或者合作社等從事農業生產經營。

出租則是承包人對承包經營權實施租賃，原承包關系不變，承租人對承包人負責。承租人可以是農戶，也可以是其他具備農業經營能力的主體。但是最長租賃期限不能超過法律規定的20年期限。

由此可知，社會資本要通過土地流轉實現土地的集中連片及規模進行，在現行法律規定下能夠采取的流轉方式主要通過租賃，在承包關系不變的前提下取得不超過20年的土地使用權。

如何保障農民權益？

農民的承包地以出租方式流轉給企業進行集中經營之后，雖然承包人還是農戶，但實際的使用權已經不再屬于農戶，即農戶不再直接實施經營生產。實踐中通常會出現兩種情況：一種是農民受雇于規模經營者，成為農業雇工從事農業生產，這可能會打消農民的生產積極性；一種則是完全脫離農業生產，謀求其他生存來源或僅靠一點微薄的租金為生。

在此過程中，由于信息不對稱、當地農戶談判能力弱、地方政府服務不到位、村委會代位越權的情況下，農戶往往無法處于一個公平的地位參與流轉，其無法在是否流轉、如何流轉、流轉價格、流轉期限等問題上體現真實意愿，合法權益受到侵害。

一部分地方以推進規模經營的借口，變相解決日益突出的城市建設用地緊張問題。一些公司企業借助地方政府的招商引資政策，大肆圈占農民耕地，出現了土地流轉價格過低、流轉期限過長等情況，甚至有的還違反土地用途管制規定，擅自改變用途，使流轉的土地呈現“非農化”、“非糧化”等現象，危及糧食安全。

這就涉及土地違法的問題。避免土地違法行為的發生需要加強行政監督管理。一方面地方政府需要自覺自律，堅決不碰土地違法的紅線；另一方面，相關行政部門要加強監督管理力度，對工商企業進行嚴格的資質審查、對項目的實施持續進行監督管理，一旦發現土地違法行為，或接到相關舉報，要立即查處，有效避免土地違法行為，保證土地規模經營的良性運行。

在城鄉二元體制下，農村產權同時又被賦予了身份屬性和社會保障功能。一旦將土地承包經營權對外流轉，就可能面臨喪失生活基本保障的風險。

這就需要建立一套新的保障體系來剝離農村土地等重要農村資產長期以來被賦予的身份屬性和社會保障功能。2011年7月《社會保險法》正式生效，這表明國家已經在逐步建立另外一套社會保障體系來替代土地原有的社會保障功能。

承包地是農民賴以生存的重要生產要素，農戶依法獲得的土地承包經營權受到法律保護。但同時農戶在農業經營活動中又處于弱勢地位，村集體、村委會借少數服從多數之名或其他理由強迫農戶流轉土地承包經營權的現象屢見不鮮。但這不是工商資本下鄉參與農業經營的必然結果。對此應該解決的是如何規范流轉程序，在流轉過程中切實尊重和保護農民權益的問題，而非因為可能存在侵權行為而否定了工商資本通過規模流轉參與農業經營的行為本身。

宅基地流轉嚴格受限

任何產業的發展都需要足夠資金的支持，包括農業的生產經營，同樣需要足夠的資本。在中國目前的體制之下，集體和農民個人自身沒有足夠的資本自行從事農業開發經營或用于改善生活環境，但是農民集體和農民個人擁有較為豐富的資源和財產，其中土地和房屋就是最有價值的不動產。

但是，在現有城鄉二元結構和現行法律制度之下，集體土地所有權權能存在缺陷，集體土地使用權無法自由流轉或實施開發利用，造成了農村集體土地所有權同城市國有土地所有權“同名不同權”，阻礙了城鄉一體的土地要素市場形成，阻礙了農村資產向資本的有效轉化。

根據土地用途的不同，集體建設用地一般分為集體經營性建設用地、集體公益、公共建設用地及農民宅基地?，F行法律規定下，無論何種建設用地，其流轉都受到限制。

根據《土地管理法》第63條之規定，集體土地使用權除因鄉鎮企業破產致使建設用地發生轉移的以外，不得流轉用于非農建設；第62條同時規定宅基地使用權流轉后不得再申請宅基地。

從法律屬性上來看，土地使用權是一種財產權利，屬于用益物權，其權利人應當享有占有、使用和收益的權利，《土地管理法》第二條也明確規定：“土地使用權可以流轉。”但恰恰又是《土地管理法》對集體建設用地使用權的權能進行了限制，集體建設用地使用權不能流轉用于非農建設，這與《物權法》對用益物權的權能規定相矛盾。

與法律規定不同，近年來中共中央、國務院以及國土資源部出臺的政策文件，如2007年《國務院辦公廳關于嚴格執行有關農村集體建設用地法律和政策的通知》(國辦發[2007] 71號）、2008年《中共中央關于推進農村改革發展若干重大問題的決定》（中國共產黨第十七屆中央委員會第三次全體會議通過），依法取得的集體經營性建設用地使用權在符合規劃的前提下可以進行流轉，但不得用于房地產開發、高爾夫球場建設和其他法律法規禁止的用途。

有條件地放開集體建設用地使用權的流轉，對于建立城鄉統一的建設用地市場的要求已經邁出了一大步，但是其中仍然存在一些問題，即由于沒有相應配套的規范，集體經營性建設用地流轉在操作層面仍然存在問題。

由誰管、怎么管、怎么實施，都沒有進行明確。而國家之所以沒有制定相應的配套文件，是由于沒有上位法的依據，即在《土地管理法》沒有修改的前提下，無法制定相應的配套文件，只能由各個試點區域自行制定規則，自行摸索。

另外，國務院、國土資源部多次發文規定禁止宅基地使用權向城鎮居民流轉，即不允許城鎮居民購置宅基地；且宅基地使用權流轉后不得再申請宅基地（無論是轉讓還是出租）。事實上這就禁止了城鎮居民以轉讓方式取得宅基地使用權，進而限制了其地上附著的農村房屋所有權的讓渡。

宅基地流轉的現實障礙

在現行法律體制下，宅基地使用權的轉讓本身也面臨種種現實阻礙：

《物權法》第154條規定：“宅基地因自然災害等原因滅失的，宅基地使用權消滅。對失去宅基地的村民，應當重新分配宅基地。”《土地管理法》第62條第4款規定：“農村村民出賣、出租住房后，再申請宅基地的，不予批準。”

由此可知，宅基地是村民基于其集體經濟組織成員身份，通過向集體申請而分配獲得的。相較于國有建設用地的取得來說，本身具有無償性、身份性、福利性和無期限性等特點。較之一般情況下需通過繳納出讓金才能取得、并具有使用期限的國有建設用地使用權來講，宅基地使用權是一種不完全的用益物權，不具備身份條件的主體，即本集體經濟組織之外的人員無法取得宅基地使用權。

正是由于宅基地使用權具有身份性和福利性，其進入流轉市場存在重重障礙。

要成為能夠進入市場進行自由流轉的生產要素，首先必須是與身份屬性相剝離的完全財產權利，其次權利主體應當具備承擔市場風險的能力。但在現有的城鄉二元化的經濟體制之下，在相關配套保障措施尚未建立的情況下，受現行法律法規的制約，宅基地使用權要實現自由流轉，存在重重障礙。

根據“房隨地走”的原則，宅基地使用權的流轉限制還制約了農村房屋的自由流轉。農民對于房屋享有所有權，按照《物權法》的規定應當享有占有、使用、收益和處分的權利。但出讓房屋所有權意味著其所附著于之上的土地使用權也將一并轉讓，在現行法律規定下如果受讓對象是城鎮居民那么就無法實現。而農村集體經濟組織內部農戶由于本身都有申請宅基地的權利，其相互之間進行農村房屋買賣的需求不高，意義不大。

抵押融資難題

土地是農村集體最有價值的資產。在中國現行法律中，對耕地、宅基地的抵押擔保行為都是明文禁止的。

《物權法》第184條明確規定耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權不得用于抵押，《擔保法》第37條也做了相同的規定。最高人民法院《關于審理涉及農村土地承包糾紛案件適用法律問題的解釋》也明確規定：“承包方以其土地承包經營權進行抵押或者抵償債務的，應當認定無效。”

事實上，有關農村產權抵押擔保的問題一直爭論不斷。

在《物權法》起草過程中，對于是否放開農村土地承包經營權、宅基地使用權等抵押以解決農民融資難的問題，一直存在很大的爭議。對此，全國人大法律工作委員會反復研究認為，考慮到目前中國農村社會保障體系尚未全面建立，農村土地承包經營權、宅基地使用權是農民安身立命之本，從全國范圍看，放開抵押的條件尚不成熟，因此《物權法》沿用了之前《擔保法》的規定，仍然禁止耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權抵押。

然而近年來，隨著城鄉一體化發展的不斷深入，農村改革發展對新型農村金融體制的構建提出了新的要求，現有的農村產權抵押擔保制度已明顯滯后于農村建設發展的金融創新要求。

擔保權使土地的資產抵押融資功能被禁錮，就意味著農民無法通過土地獲得經營發展的資金，制約了市場在農村資源配置中的基礎性作用，不利于新型農村金融體系的建立和統籌城鄉的建設發展。

一些地區的試點試圖突破法律障礙，如成都市的相關文件規定，允許以合法取得、產權明晰的集體建設用地使用權、農村房屋所有權和農村土地承包經營權向金融機構進行抵押貸款，并且必須取得集體經濟組織的同意，還應符合相應的管理程序等等。

但抵押權的設置和抵押權的實現是一種法律行為，在法律尚無依據的前提下，該行為始終具有一定的法律風險，具體表現在抵押合同可能得不到法律認可，抵押權的實現也可能面臨無法操作的問題。

成都市采取了政府擔保的方式，即由政府成立農村產權抵押融資專項擔?；?，為抵押融資行為提供擔保。一旦產生法律問題導致抵押權無法實現，就由政府來承擔債務的償還。這雖然從一定程度上推進了改革，但如果長期實施，也會加大政府的負擔，增加政府的法律風險。要真正建立起一套可以長效運行的農村產權抵押擔保制度，首先還是應當從法律層面對其進行認可并進行規范，使之具有合法性和可操作性。

作者為國浩律師事務所律師

本文轉載自財經雜志